Gestión de riesgos de afiliación a proyectos:
Algunas empresas constructoras han adoptado el modelo de negocio de contratación interna. Hay tres tipos de contratistas en la relación de contratación interna: el contratista es el director del proyecto en el contrato de construcción, el director del proyecto es sólo de nombre, y el contratista es el director del proyecto en el contrato de construcción. el contratista real son otros empleados de la unidad de construcción; el contratista no es un empleado de la empresa constructora. Este es un comportamiento de afiliación típico y, a menudo, conlleva grandes riesgos para la empresa constructora. Una vez que la gestión sea flexible, los proyectos sufran pérdidas, se transfieran propiedades o incluso la gente se vaya, la empresa será incapaz de hacer frente al desorden, lo que puede ser un golpe fatal para la empresa.
Por lo tanto, si este modelo afiliado, que es muy riesgoso para nuestras empresas constructoras, puede analizar sus posibles riesgos y métodos de control, entonces varios otros modelos relativamente simples se resolverán fácilmente.
Qué es la afiliación, el origen de su surgimiento y la evolución de su comprensión
La afiliación en la industria de la construcción se refiere a una unidad de construcción con las correspondientes calificaciones de construcción, generalmente a nombre de una contrato interno, con el maestro El acto de firmar un contrato con una persona o unidad que no tiene las calificaciones de construcción correspondientes para un proyecto de construcción, permitiéndole operar bajo el nombre de "departamento de proyectos" o similar, y cobrar honorarios de gestión.
Cualquiera de ellos se considerará inválido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 (5) de la Ley de Contratos: (2) Un constructor real no calificado toma prestado el nombre de una empresa de construcción calificada; "Este artículo solo aclara la construcción parte La validez del contrato de construcción firmado con el contratista no implica la validez del llamado contrato interno firmado por ambas partes. Sin embargo, según el artículo 26 de la "Ley de Construcción": "Las empresas de construcción tienen prohibido permitir que otras unidades o personas utilicen los certificados de calificación y las licencias comerciales de la empresa en cualquier forma para realizar proyectos en nombre de la empresa". tiempo, "Construcción" El artículo 25 del Reglamento de Gestión de Calidad de Proyectos estipula: "Una unidad de construcción tiene prohibido permitir que otras unidades o individuos contraten proyectos en nombre de la unidad ..." El contrato firmado por las dos partes que se llama interno contratar pero en realidad está afiliado obviamente viola las leyes y regulaciones. Según las disposiciones obligatorias de "utilizar el certificado de calificación de la empresa" y "prohibir la contratación de proyectos en nombre de la unidad", el contrato interno es sin duda un contrato inválido. . El artículo 58 de la Ley de Contratos estipula que si un contrato es inválido, los bienes adquiridos en virtud del contrato serán devueltos. El artículo 66 de la "Ley de Construcción" estipula: "Si una empresa de construcción transfiere o vende certificados de calificación o permite de otro modo que otros realicen proyectos en nombre de la empresa, se le ordenará que haga correcciones, sus ganancias ilegales serán confiscadas y se impondrá multa, se podrá ordenar la suspensión de las operaciones de rectificación, reducir el nivel de calificación si las circunstancias son graves, se revocará el certificado de calificación..."
Se puede ver que la operación afiliada de empresas de construcción no solo es un acto ilegal muy grave, sino que también las consecuencias legales de la violación son lo suficientemente disuasorias y son objeto de severas medidas legales; Por otro lado, la operación afiliada se ha convertido en una grave violación de las leyes y regulaciones, especialmente en Jiangsu y Zhejiang. Un estado normal en el mercado de la construcción se ha convertido en un modelo de negocio principal para la mayoría de las empresas de construcción. Algunas empresas han logrado resultados extraordinarios al utilizarlas. este modelo se haga más fuerte y más grande, y de hecho han sido brillantes en el pasado. Además, en situaciones reales, a menos que ocurran accidentes importantes de calidad y seguridad, hasta donde entiende el autor, los departamentos administrativos de la industria de la construcción no han interferido demasiado con el fenómeno de la afiliación, y mucho menos han reducido con frecuencia los niveles de calificación o revocado los certificados de calificación. Incluso en la práctica judicial, cuando se descubre que existe una situación de afiliación, es raro que el tribunal haga sugerencias judiciales al departamento administrativo para reducir el nivel de calificación o revocar el certificado de calificación. Muchos de los fenómenos anteriores siempre han hecho que el autor piense profundamente.
¿Es cierto que las disposiciones que prohíben las afiliaciones en la "Ley de la Construcción" y el "Reglamento sobre Gestión de Calidad de los Proyectos de Construcción" ya no están en línea con el desarrollo del mercado de la construcción actual? ¿Se justifica que los departamentos administrativos casi "hagan la vista gorda" ante el fenómeno de las afiliaciones? "La existencia es razonable", ¿significa que el comportamiento de afiliación se transformará en legalización bajo ciertas condiciones? Antes de sacar conclusiones, es necesario estudiar las razones por las que el fenómeno de la afiliación aparece, existe y se desarrolla hasta el punto de casi proliferar.
A diferencia de los modelos extranjeros donde la gestión de calificaciones de la construcción se basa en la gestión de calificaciones técnicas individuales y se complementa con la gestión de calificaciones de las empresas de construcción, mi país actualmente implementa un sistema de aprobación para la industria de la construcción y adopta una estricta gestión de calificaciones de las empresas de construcción. métodos de gestión combinados con la gestión de la cualificación del personal técnico. Quienes estén afiliados no pueden participar en el mercado de la construcción en nombre propio, deberán afiliarse a una empresa constructora o constituir su propia empresa constructora. En comparación con las dos, por supuesto elegirán la afiliación de menor costo. Y luego confiar en su propia experiencia práctica, gestión y supervisión efectivas, es responsable de sus propias pérdidas y ganancias, proporciona productos de construcción calificados y obtiene los beneficios correspondientes. Para las empresas de construcción afiliadas, pueden garantizar el cumplimiento efectivo de los contratos de construcción de proyectos de construcción a través de la gestión efectiva de las personas afiliadas, obtener los honorarios de gestión y el desempeño de la construcción correspondientes, y lograr mejor la expansión de la empresa y la mejora de los niveles de calificación. De esta forma, ambas partes han logrado una situación en la que todos ganan y es difícil que no se produzca el fenómeno de la afiliación.
Hoy estamos hablando del tema de la afiliación, no para fomentar un comportamiento de afiliación, pero en esencia, el propósito de establecer una gestión de calificación en la industria de la construcción es el mismo ya sea en mi país o en el extranjero, es decir, asegurar la calidad del proyecto. Combinado con la actual actitud relativamente relajada de los departamentos administrativos hacia la afiliación, ¿implica esto un mensaje de que los departamentos administrativos y los departamentos legislativos están considerando aprender de algunas prácticas extranjeras para establecer un sistema legal en el que las personas con ciertas calificaciones puedan ser el cuerpo principal de construcción.
En la actual etapa de transición, se debilita la gestión formal de la afiliación y se enfatiza la calidad del proyecto, siempre que se garantice la calidad, es un buen gato. Cuando las condiciones sean propicias, el sistema mejorará. El artículo 2 de la Interpretación Judicial estipula: "El contrato de construcción para el proyecto de construcción no es válido, pero el proyecto de construcción ha pasado la inspección y aceptación de finalización, y se respaldará la solicitud del contratista de pagar el precio del proyecto de acuerdo con el contrato". Se trata de la llamada "la nulidad se liquidará según la validez".
Al explicar la intención legislativa, la Corte Suprema utilizó la siguiente declaración: "En lo que respecta al contrato de construcción del proyecto de construcción, la calidad del proyecto es la vida del proyecto de construcción. La Construcción La ley y los reglamentos administrativos pertinentes garantizarán que la calidad del proyecto sea el principal punto de partida y el objetivo principal de la legislación. La "Ley de Construcción" y el "Reglamento de Gestión de Calidad de Proyectos de Construcción" estipulan que los proyectos de construcción que no hayan pasado la inspección de aceptación o que hayan fallado. la inspección de aceptación no se entregará para su uso después de que el proyecto de construcción haya pasado la inspección de aceptación de finalización. No existe una gran diferencia entre un contrato inválido y un contrato válido en términos del propósito fundamental de promulgar la Ley de Construcción. Para equilibrar la relación de intereses entre las partes, si se determina que el contrato de construcción del proyecto de construcción no es válido y el proyecto de construcción ha pasado la aceptación de finalización, se hará la referencia El contrato estipula que se pagará al contratista por el proyecto. Esta orientación de valores se ha reflejado en las sentencias judiciales actuales. Todavía no podemos evitar la realidad de que, según el marco legal actual, la naturaleza de la afiliación es un acto ilegal y hay que aprender a controlarlo. riesgos
En el proceso de venta de materiales y arrendamiento de equipos entre afiliados y terceros, cómo determinar el comprador y cómo controlar los riesgos
1. Si el contrato está sellado con el funcionario sello de la empresa constructora o firmado por el representante legal, es un acto de persona jurídica, y la persona jurídica de la empresa constructora asumirá la responsabilidad civil.
2. Si el contrato está sellado con el. Sello especial de la empresa constructora o del departamento de proyectos. Aunque es diferente de la primera situación anterior, es difícil evitar errores en el control del sello y básicamente se reconoce.
3. Está estampado. con el sello técnico y el sello informativo del departamento de proyectos, y ambos indican "Este capítulo se limita a las palabras "Ingeniería y contacto técnico o información únicamente" y la firma del contratista. En esta situación, la empresa se siente agraviada. y es muy emotivo, pero la realidad es muy cruel y el tribunal básicamente no acepta el punto de vista de la empresa. A menudo se basa en el comportamiento oficial o La empresa es responsable de la identificación del comportamiento aparente de la agencia. p> De acuerdo con la introducción anterior, para evitar el riesgo de ser identificado como comportamiento oficial y aparente agencia, debemos realizar los siguientes controles:
1. Control de identidad: Suponer que la persona afiliada tiene. No firmó ningún contrato laboral con la empresa constructora ni ha participado en el seguro social de la empresa. Sin embargo, hay mucha información sobre el proyecto del caso de construcción del demandante, es fácil encontrar a esta persona en alguna información. Alguna evidencia del personal afiliado, como firmas en el formulario de contacto, lista de empleados del diseño de la organización de construcción, etc.
2. Control de sellos:
¿Quieres grabar un sello? ¿Qué tipo de sello deberías grabar? Si está grabado, asegúrese de conservar una muestra para evitar que se conozca la autenticidad al sellar, asegúrese de que alguien lo registre;
3. Control de las transacciones de fondos: El personal financiero debe prestar atención al hecho de que, según el caso, si realmente es necesario transferir fondos del banco de la empresa a un tercero, la persona afiliada deberá estar obligado a expedir un poder encomendando la transferencia. Al mismo tiempo, es mejor exigir que el beneficiario emita un recibo a la empresa, cuyo contenido sea claro, como "Nuestra empresa recibió el pago por barras de acero de una empresa de construcción en nombre de un contratista". deja claro que el comprador es el contratista, no la empresa constructora.
Después de que la empresa constructora haya pagado el alquiler de materiales y equipos de construcción para el departamento de proyectos, ¿puede ejercer el derecho de recurso ante la parte afiliada?
A primera vista, esto debería no ser un problema.
No existen más de dos bases para el ejercicio del derecho de repetición, la base jurídica y la base contractual. El derecho civil de mi país estipula claramente que las principales situaciones en las que se disfruta del derecho de repetición incluyen: el derecho de repetición por responsabilidad solidaria, el derecho de repetición del garante, etc., que se refiere al derecho de la parte solidaria y las personas solidariamente responsables o el garante para recuperar el reembolso del deudor después del cumplimiento de la responsabilidad solidaria o de garantía. En la actualidad, no existe ninguna disposición legal sobre si el derecho de recurso puede ejercerse para los contratistas internos de las empresas constructoras. Incluso si el contrato interno estipula el derecho de recuperación, sabemos que solicitar al tribunal que respalde el derecho de recuperación de la empresa constructora debe basarse en la validez del contrato interno. Si el contratista interno afirma que el contrato no es válido, el acuerdo sobre el derecho de repetición será inválido.
El motivo por el cual el contratista interno afirma que el contrato no es válido no es más que uno: estoy afiliado. Cuando decimos afiliación, nos referimos esencialmente a tomar prestadas calificaciones. Pero formalmente hablando, es imposible que ambas partes firmen un acuerdo de afiliación para tomar prestadas calificaciones, sino disfrazarlo de legalidad y llamarlo contrato interno. El artículo 4 del anexo "Determinación de ciertos comportamientos ilegales y violatorios" del documento Jianjian [1999] Nº 53 "Opiniones del Ministerio de Construcción sobre la rectificación y normalización del mercado de la construcción en 1999", emitido por el antiguo Ministerio de Construcción, confirma la condiciones para determinar los comportamientos afiliados:
(1) Si existe una conexión con los derechos de propiedad de los activos (incluida la propiedad, los derechos de uso, los derechos de disposición, los derechos de beneficio, etc.), es decir, si el los activos se transfieren a la unidad actual en forma de acciones, etc., y han sido notariados;
(2) Si existe una gestión financiera unificada y no se puede llevar a cabo una contabilidad independiente en nombre de " contratación";
(3) Si existen procedimientos estrictos y estandarizados de nombramiento, remoción, traslado y empleo del personal. Se considerará como conducta afiliada quien no cumpla alguna de las condiciones anteriores. Con base en las condiciones de determinación anteriores, se puede determinar que casi todas las contrataciones internas de las empresas constructoras que hemos encontrado hasta ahora están "afiliadas" a la Ley de Construcción. Si las disposiciones de este documento se consideran como base de referencia para que el departamento judicial actual determine si debe estar afiliado, será fácil para la persona afiliada proporcionar evidencia para demostrar que la relación contractual entre las dos partes es en realidad un comportamiento de afiliación. , y los riesgos para la empresa constructora serán sin duda muy altos.
Aunque es posible recuperar una indemnización, la dirección no puede relajarse:
1. En el caso de que la ley no estipule claramente si la empresa constructora puede recuperar una indemnización del contratista Después de pagar los materiales, se recomienda que Después del pago, si las condiciones lo permiten, solicite de inmediato a la parte afiliada que se comprometa a pagar.
2. El artículo 58 de la "Ley de Contratos" estipula que "la parte culpable deberá compensar a la otra parte por las pérdidas sufridas por ella". Existe una relación causal entre la pérdida y la nulidad. no causado por nulidad, no será de aplicación el artículo 58 de la Ley de Contratos. Hasta cierto punto, las ganancias o pérdidas del contratista no tienen relación directa con la invalidez del contrato, sino que están enteramente determinadas por el nivel operativo y el nivel de gestión del contratista.
3. El párrafo 1 de la Interpretación Judicial 26 estipula: "Si el constructor real demanda a un subcontratista o a un subcontratista ilegal como demandado, el tribunal popular aceptará el caso de conformidad con la ley". La interpretación rompe la relación entre contratos. El principio de carácter sexual otorga al propio constructor, como al afiliado, el derecho a exigir el pago del precio del proyecto. Como titular de los derechos y beneficiario último del precio del proyecto, la ley. También debería aclararse las obligaciones que debe asumir el propio constructor. Sin embargo, la interpretación judicial no previó más tales disposiciones, sino que consideró únicamente la concesión de derechos e ignoró la asunción de obligaciones, lo que evidentemente era insuficiente.
Los derechos y las obligaciones son una unidad de opuestos. "No hay derechos sin obligaciones, y no hay obligaciones sin derechos". Sólo disfrutar de derechos sin asumir obligaciones debe conducir al abuso de derechos, como que los propios trabajadores de la construcción se confabulen con terceros y forjando deudas falsas espera. La razón por la que la interpretación judicial estipula esto es que existe un cierto trasfondo legislativo. En 2005, el problema de los atrasos salariales de los trabajadores migrantes era muy grave, lo que atrajo una fuerte atención de los gobiernos a todos los niveles para proteger a los débiles. la interpretación judicial así lo estipula.
Pero, de hecho, la vida de nuestra unidad de construcción no es fácil ahora. Nuestra empresa de construcción ya es completamente débil. Además, la crisis económica ha dejado a algunas unidades de construcción abrumadas. Sin embargo, la mayoría de nuestras empresas constructoras pagan enormes impuestos al Estado cada año para resolver enormes problemas de empleo social en la sociedad, pero el trato que reciben de la protección legal no es igual. Por lo tanto, nuestras interpretaciones judiciales deben mantenerse al día y hacer arreglos más perfectos. Sólo así podrán ser consistentes con el propósito de la legislación y lograr el efecto de la legislación. Con base en lo anterior, creemos que desde la perspectiva de la reciprocidad de derechos y obligaciones, o considerando el equilibrio de intereses de ambas partes, es necesario que la ley establezca el derecho de las empresas constructoras a recuperar una compensación de los propios constructores y aclare el responsabilidades externas que deben asumir los verdaderos constructores. En la actualidad, muchos problemas que existen en la práctica ilustran también la necesidad y la importancia de determinar legalmente la responsabilidad del constructor real.
4. Desde la perspectiva de la práctica judicial, no es fácil pensar en la filiación.
Después de que el proyecto sufre una pérdida, ¿puede el contratista pedir una compensación a la empresa?
Me pregunto si todos los jefes han considerado este tema. De hecho, esto también es una cuestión legal y la idea es la misma que la tercera anterior.
Riesgos y control del endeudamiento
1. La relación de préstamo debe ser clara y el prestatario es el contratista individual, no el departamento del proyecto.
2. La naturaleza debe ser clara, es puramente un préstamo, no un anticipo, un depósito de garantía, etc., y no debe estar relacionado con el proyecto;
3. Al ingresar a la cuenta del contratista, el propósito de los fondos debe estar garantizada si no es su propia cuenta, se requiere una carta de autorización;
4. Esforzarse por obtener una garantía sólida
5. Prevalece el acuerdo escrito;
6. Acuerdos relacionados con intereses;
7, control de puntualidad.
El acuerdo de contratación del proyecto firmado antes de la licitación y el pago del depósito de calidad del proyecto
En la actualidad, el mercado de la construcción es altamente competitivo y las ganancias son escasas en comparación con los propietarios. en un mercado de vendedores. Antes de ofertar por un proyecto de construcción, el propietario solicitará que se firme un acuerdo de contrato de construcción con la unidad de construcción prevista, estipulando que un determinado proyecto de construcción desarrollado y construido por el propietario será llevado a cabo por la unidad de construcción, y la unidad de construcción Primero se paga un capital de varios millones a decenas de millones. Se paga al propietario, lo que se denomina depósito de calidad.
Algunos estipulan que los intereses comenzarán a pagarse a partir de la fecha de pago acordada; otros no se calcularán si la construcción se inicia dentro del plazo acordado, en caso contrario se comenzarán a calcular los intereses. ¿Es válido dicho acuerdo de contratación de construcción? ¿Existe protección legal para que la empresa constructora obtenga el derecho de contratación? ¿Existen riesgos para el depósito de calidad? ¿Se puede proteger legalmente el interés acordado?
Control de ingresos y gastos de los fondos del proyecto
1. Debe indicarse claramente en el contrato que todos los fondos del proyecto deben remitirse a la cuenta bancaria designada por la Parte B. De lo contrario, Se considerará que la Parte A no ha pagado los fondos del proyecto a la Parte B según lo acordado.
2. Si descubre que la cuenta bancaria designada no ha sido pagada, debe presentar una objeción.
3. Si el propietario o contratista no coopera, en último caso, si la construcción ha sido terminada, no cooperará con la presentación. (La última carta de triunfo)
Control de riesgos de retrasos en la construcción
Envíe el informe de aceptación de finalización al propietario de manera oportuna. El artículo 32 de las Cláusulas Generales del "Contrato de Construcción del Proyecto de Construcción" estipula los procedimientos de aceptación de terminación. "El proyecto cumple las condiciones para la aceptación de la finalización. El contratista deberá proporcionar información completa sobre la finalización y el informe de aceptación de la finalización al contratista de conformidad con las normas nacionales pertinentes sobre la aceptación de la finalización del proyecto". "El contratista organizará las unidades pertinentes para llevar a cabo la aceptación dentro de los 28 días siguientes". recibir el informe de aceptación de finalización y después de la aceptación La aprobación o las modificaciones propuestas se realizarán dentro de los 14 días "" Si el contratista no organiza la aceptación dentro de los 28 días posteriores a la recepción del informe de aceptación de finalización del contratista, o no propone modificaciones dentro de los 14 días. tras la aceptación, el informe de aceptación final se considerará aprobado.
“Si se aprueba la aceptación de finalización del proyecto, la fecha en que el contratista presente el informe de aceptación de finalización será la fecha de finalización real. Si el proyecto pasa la aceptación de terminación después de haber sido modificado de acuerdo con los requisitos del empleador, la fecha de finalización real será la fecha en que el contratista presente las modificaciones al empleador para su aceptación. "Para evitar retrasos en la finalización y sufrir contrademandas, los objetivos de las empresas constructoras y los contratistas son los mismos.
Los proyectos tienen riesgos, pero deben realizarse y valorarse. Las empresas de ingeniería generalmente utilizan presentaciones o relaciones, y La licitación también es una variedad de operaciones de caja negra. ¿Cómo garantizar que se reciba el proyecto y cómo garantizar la calidad y seguridad del proyecto? Continuaremos discutiéndolo en profundidad más adelante.