¿A qué tipo de garantía pertenece la garantía de cumplimiento presentada por la empresa en la ley de garantías?
Garantía bancaria
Una garantía bancaria es una garantía proporcionada por un banco, es decir, un documento de garantía escrito independiente emitido por el banco al licitador a petición del adjudicatario para garantizar el normal cumplimiento de las obligaciones del adjudicatario en virtud del contrato. Cuando el postor ganador incumpla, el banco proporcionará una compensación financiera al postor dentro del monto especificado en la carta de garantía con base en los documentos de reclamación presentados por el postor que cumplan con los requisitos del contrato de garantía. Las garantías bancarias se dividen en garantías incondicionales y garantías condicionales. Una garantía incondicional significa que no importa cuando el licitador declare que el postor ganador ha violado el contrato, el banco pagará incondicionalmente al licitador a pedido siempre que esté dentro del período de validez de la garantía condicional que el banco requiere; al licitador a pagar una compensación antes de pagar la compensación. Proporcionar pruebas de que el adjudicatario no ha cumplido con sus obligaciones o presentar pruebas de incumplimiento en el arbitraje. En cuanto al formato de la garantía bancaria, depende principalmente de las necesidades del licitador y de los deseos del banco. Se puede ver que una garantía bancaria es una garantía de terceros y es una forma de garantía en la ley de garantías. Su responsabilidad de garantía es principalmente compensar al licitador por las pérdidas dentro del límite de garantía.
Cheque bancario, cheque de caja, giro postal
Si la garantía de cumplimiento en forma de cheque bancario, cheque de caja o giro postal se utiliza únicamente como garantía de cumplimiento sin ser presentada, entonces, según la ley de garantías, deberá considerarse como prenda de derechos; si el postor retira efectivo, será lo mismo que la garantía de cumplimiento en efectivo;
Efectivo
A qué método de garantía pertenece la garantía de cumplimiento en efectivo debe juzgarse en mayor detalle en función del contenido relevante del contrato. Si nos fijamos únicamente en las disposiciones pertinentes de la Ley de Licitaciones y Licitaciones, la garantía de cumplimiento entregada en efectivo debe ser una forma especial de garantía prendaria, es decir, tiene el carácter de "promesa de dinero".
La denominada prenda de dinero es una forma de utilizar el dinero como prenda para transferir la posesión de dinero a otros para garantizar un determinado comportamiento. Tiene las tres características siguientes: en primer lugar, utiliza moneda, un bien mueble especial, como prenda; en segundo lugar, transfiere la posesión del dinero; en tercer lugar, no se transfiere la propiedad del bien pignorado; A este respecto, puede consultar el artículo 85 de la "Interpretación de varias cuestiones relativas a la aplicación de la Ley de Garantía de la República Popular China" del Tribunal Supremo Popular (en adelante, la "Interpretación de la Ley de Garantía"): " El deudor o un tercero utiliza una cuenta especial, depósito. Después de que el dinero se designe en otras formas, se entregará al acreedor como garantía para el reclamo del acreedor. Si el deudor no cumple con la deuda, el acreedor puede utilizarlo. el dinero para recibir el pago primero ". Según esta interpretación, la moneda se utiliza como cuenta especial, sello de dinero y depósito de seguridad. Una vez especificada la forma, se puede utilizar como prenda.
Sin embargo, el artículo 85 de las "Medidas Administrativas para la Licitación y Licitación de Proyectos de Construcción" emitido conjuntamente por la Comisión Nacional de Desarrollo y Reforma y otros siete ministerios y comisiones y el artículo 59 de las "Medidas Administrativas para la Licitación y Licitación de Bienes para Proyectos de Construcción" estipulan que la garantía de cumplimiento es: “Si el licitador no cumple con el contrato con el postor ganador, deberá devolver el doble de la garantía de cumplimiento al postor ganador; si la pérdida causada al postor ganador excede la cantidad devuelta fianza de cumplimiento, también compensará el exceso si no se presenta la fianza de cumplimiento, el postor ganador será responsable de la compensación por las pérdidas, independientemente de si las disposiciones anteriores de estos dos reglamentos departamentales entran en conflicto con su ley superior”. , la Ley de Licitaciones y Licitaciones, es obvio que las disposiciones anteriores deben ser típicas de acuerdo con la Ley de Garantía y la Interpretación de la Ley de Garantía La naturaleza de la multa por depósito. El artículo 89 de la Ley de Garantías estipula: “Las partes podrán acordar que una de ellas pague a la otra un depósito en garantía de los derechos del acreedor.
Una vez que el deudor haya cumplido su deuda, el depósito se utilizará como pago o se recuperará. Si el que paga el depósito incumple la deuda convenida, no tiene derecho a pedir la devolución del depósito; si el que recibe el depósito incumple las obligaciones convenidas, deberá devolver el doble del depósito; "El depósito es una garantía de doble vía, no sólo para los acreedores, es decir, el incumplimiento del contrato por parte de cualquiera de las partes incurrirá en las penalidades correspondientes al depósito. Por lo tanto, si así se pacta en el contrato, el pagador del depósito de cumplimiento no tendrá el derecho a exigir la devolución si no cumple el contrato, y el destinatario no cumple el contrato. En caso de que se devuelva el doble y se cumplan las disposiciones legales sobre depósitos, entonces la fianza de cumplimiento debe ser una forma de garantía con carácter de garantía. depósito, si el contrato no estipula claramente los términos aplicables al carácter penal del depósito, entonces la garantía de cumplimiento no es un depósito, sino otras cualidades monetarias. El artículo 118 de la "Interpretación de la Ley de Garantía" estipula: "Si es un. parte paga un gravamen, garantía, depósito de seguridad, pago de contrato, depósito o depósito, pero no se acuerda la naturaleza del depósito, el tribunal popular no lo admitirá. ”
Garantía de cumplimiento y garantía interbancaria
Una garantía de cumplimiento es un compromiso asumido por el garante para garantizar que el adjudicatario cumpla el contrato. Generalmente es emitida por una empresa de garantía. Cuando el postor ganador no cumple con sus obligaciones contractuales, el garante generalmente asume la responsabilidad de la garantía dentro del alcance del monto de la garantía de una de las siguientes maneras: primero, proporcionando fondos, equipo o asistencia técnica al postor ganador para permitirle continuar. cumplir con sus obligaciones contractuales; en segundo lugar, asumir directamente el contrato o tomar otra decisión con el consentimiento del licitador; encontrar a otra persona que continúe cumpliendo las obligaciones del contrato; y el tercero, compensar al licitador por sus pérdidas; p>La garantía de pares es una garantía otorgada por otros proveedores o contratistas sólidos y acreditados en la misma industria para el postor ganador. Cuando el postor ganador no cumple con sus obligaciones contractuales, el garante ejecutará el contrato en su nombre. al cumplimiento normal de los contratos, especialmente los contratos de construcción de proyectos, y son el foco de la exploración y práctica del sistema de garantía de proyectos de mi país. Tanto las garantías de desempeño como las garantías de pares son garantías de terceros, todas pertenecen a la naturaleza de la garantía. /p>
En resumen, la garantía de cumplimiento no pertenece simplemente a uno de los cinco métodos de garantía legal. Su naturaleza y efectividad deben depender de las disposiciones específicas de la garantía de cumplimiento en el contrato. Diferentes términos producirán leyes completamente diferentes. Consecuencias Además, cabe señalar que ya sea un contrato de prenda o un contrato de depósito, ambos son contratos prácticos, y las condiciones para su efectividad deben ser la transferencia de la propiedad pignorada y la entrega del depósito. , si el contrato estipula una garantía de cumplimiento pero no la paga, la garantía de cumplimiento no tendrá efecto legal
La naturaleza de las garantías de cumplimiento de la contratación pública y los problemas en la práctica
Naturaleza: En la práctica se trata de una prenda de bienes muebles.
Aunque la “Ley de Licitaciones y Licitaciones” introduce un sistema de garantía de cumplimiento, ni la “Ley de Contratación Pública” ni las “Medidas para la Administración de las Licitaciones y Licitaciones”. Sin embargo, en la práctica de las licitaciones de adquisiciones gubernamentales, los postores utilizan ampliamente las garantías de cumplimiento para evitar riesgos.
Debido a que el entorno actual del mercado es En un mercado de compradores, el comprador generalmente ocupa una posición fuerte y dominante en el proceso de celebración del contrato, especialmente en la contratación pública. Por lo tanto, en la práctica actual de contratación pública, generalmente es imposible aplicar normas de depósito de garantía al acuerdo de cumplimiento. La garantía, y el depósito de garantía de cumplimiento es principalmente en efectivo (incluso si el depósito de garantía de cumplimiento presentado por el postor ganador es un cheque bancario, un pagaré, una letra de cambio, etc., será retirado por el licitador, por lo tanto, en el gobierno). En la práctica de adquisiciones, la fianza de cumplimiento es básicamente una prenda mueble, no un depósito de garantía.
Problema: Afecta la eficiencia e imagen de la contratación pública
En cuanto a la forma, monto, tiempo de devolución. y la responsabilidad por la devolución vencida de la garantía de cumplimiento, las leyes y reglamentos no lo estipulan claramente, y corresponde al licitador especificarlo en los documentos de licitación en términos generales, siempre que los requisitos del licitador no violen la ley. Las disposiciones obligatorias de los reglamentos deberían ser efectivas. Sin embargo, debido a esto, en la práctica han aparecido algunas voces discordantes sobre la emisión de garantías de cumplimiento. Por ejemplo, un pequeño número de compradores o agencias de adquisiciones se aprovechan de su fuerte posición para exagerar los riesgos e ignorar. justicia, son relativamente casuales en el establecimiento y devolución de las fianzas de cumplimiento; algunos retrasan la aceptación del proyecto sin razón, retrasando objetivamente la devolución de las fianzas de cumplimiento, incluso hay algunas personas que hacen todo lo posible para encontrar excusas porque quieren confiscar el cumplimiento; bonos de proveedores. Lo que resulta en que el capital de trabajo del proveedor se "precipita" en la garantía de cumplimiento durante mucho tiempo, lo que aumenta los costos de capital del proveedor y la presión de rotación de capital, y aumenta el riesgo de que la garantía de cumplimiento sea difícil de recuperar.
A largo plazo, desde una perspectiva micro, el aumento de los costos de los proveedores eventualmente se trasladará a los compradores, lo que no sólo aumenta los gastos fiscales, sino que también conduce a un aumento inflado de los precios de las adquisiciones gubernamentales, lo que afecta la eficiencia de las adquisiciones gubernamentales; Desde una perspectiva macro, esto también afecta Ha dañado la reputación de la contratación pública, debilitado la competitividad de las empresas chinas y violado el objetivo político de que la contratación pública debe contribuir al desarrollo económico y social.
Cuatro puntos a los que se debe prestar atención en la gestión estandarizada
La contratación pública es diferente de la contratación empresarial general o privada. Además de buscar una buena relación calidad-precio y garantizar las necesidades oficiales de los compradores, también debe contribuir al desarrollo económico y social del país y reflejar los principios de equidad y justicia social. Con respecto a algunas cuestiones relativas a las garantías de cumplimiento en proyectos actuales de contratación pública, al autor le gustaría compartir mis puntos de vista.
Entidad receptora (retornante)
En la práctica de contratación pública, las entidades que cobran las garantías de cumplimiento varían de un lugar a otro. Recopilados por compradores, agencias de compras centralizadas, agencias de compras y agencias especializadas (como centros de contabilidad). Según la Ley de Licitaciones, el sujeto del cobro de la garantía de cumplimiento es el licitador (equivalente al "comprador" en la Ley de Contratación Pública). De acuerdo con las disposiciones de la Ley de Garantías y la Ley de Contratos, dado que la garantía de cumplimiento es una garantía de cumplimiento proporcionada por el vendedor al comprador, el objeto del cobro debe ser naturalmente el comprador, es decir, el comprador. Por lo tanto, el autor considera que, desde el punto de vista jurídico, el destinatario de la garantía de cumplimiento debe ser el comprador.
Sin embargo, la contratación centralizada tiene sus particularidades. Por ejemplo, para proyectos generales como servicios de punto fijo y suministro por acuerdo, el comprador no es único. El mismo proveedor ganador debe tener relaciones contractuales similares con múltiples compradores al mismo tiempo. Si el proveedor presenta una garantía de cumplimiento a cada comprador individualmente, será costoso e ineficiente. En este caso, para reducir los costos de los proveedores y mejorar la eficiencia de la contratación pública, es más razonable que las garantías de cumplimiento sean cobradas por agencias de contratación centralizadas. Aunque la agencia de adquisiciones centralizada es el agente del comprador en términos legales, también es la agencia ejecutiva de las adquisiciones centralizadas del gobierno en función. Como intermediario independiente, generalmente podemos salvaguardar los derechos e intereses legítimos de compradores y vendedores desde un punto de vista imparcial. La agencia de adquisiciones centralizada es responsable de cobrar y devolver las garantías de cumplimiento, lo que no sólo puede instar eficazmente a los proveedores a cumplir fielmente con sus obligaciones contractuales, sino que también facilita que las autoridades reguladoras supervisen el cobro y la devolución de las garantías de cumplimiento, y puede reducir efectivamente las demoras y la apropiación indebida de bonos de cumplimiento. Para que este enfoque sea razonable y legal, en la práctica, el comprador puede llegar a un acuerdo previo con la agencia centralizada de adquisiciones sobre el cobro, devolución y confiscación de la garantía de cumplimiento al confiar el proyecto de adquisición, y autorizarlo en el acuerdo de encomienda. .
El principio de cobro sigue tres "posibilidades"
1.
Dado que los proyectos de adquisiciones gubernamentales están respaldados por crédito gubernamental, la mayoría de los proyectos de adquisiciones gubernamentales se pagan después de que el proveedor ejecuta el contrato. Por lo tanto, no es necesario cobrar garantías de cumplimiento para la mayoría de los proyectos de contratación pública. Por ejemplo, las computadoras, impresoras, acondicionadores de aire y otros productos similares de uso general con cantidades relativamente pequeñas de dinero generalmente se pagan después de que el proveedor cumple plenamente el contrato y pasa la inspección de aceptación, y el depósito de calidad debe ser suficiente y solo puede reembolsarse. después de que expire el período de garantía. En este caso, no hay necesidad de preocuparse de que el proveedor no pueda cumplir plenamente el contrato; los grandes proyectos de equipos, como ascensores y calderas, generalmente se pagan a plazos, en los que el proveedor ejecuta parcialmente el contrato primero y el comprador paga el contrato gradualmente. precio de acuerdo con el progreso del proyecto hasta que el contrato se ejecute completamente y pagar el precio después de retener el depósito de calidad, por lo que no hay necesidad de preocuparse de que el proveedor no pueda cumplir completamente el contrato. No es necesario cobrar una fianza de cumplimiento para estos proyectos.
Debido al largo período de entrada y al alto costo del personal y el gran equipo del contratista, si el contratista no cumple el contrato, el propietario sufrirá una gran pérdida del período de construcción y una pérdida económica al reemplazar uno nuevo. contratista y puede cobrar tarifas de desempeño. Depósito de seguridad. Los proveedores, como los proyectos de servicios de punto fijo y los proyectos de suministro contratados, tienen ciclos de desempeño largos, una amplia gama de objetos de servicio y la calidad del servicio también es difícil de controlar. Además, para proyectos (como proyectos de adquisiciones de emergencia, etc.) en los que otros proveedores retrasan o no cumplen con el contrato, el comprador también puede cobrar un determinado depósito de cumplimiento a su discreción.
Con el establecimiento y la mejora continua del sistema de crédito a proveedores de adquisiciones gubernamentales, los proveedores honestos y confiables que han participado en adquisiciones gubernamentales durante mucho tiempo pueden quedar exentos o exentos incluso para proyectos como ingeniería, punto fijo servicios y suministro de contratos. No se otorgará reducción o exención a la garantía de cumplimiento.
Cobrar lo menos posible
Las leyes y reglamentos no estipulan claramente la proporción o el monto específico de la fianza de cumplimiento. Sólo estipulan que su monto debe limitarse a garantizar que el licitador. puede recibir una compensación adecuada si el adjudicatario incumple. Sin embargo, algunos reglamentos y documentos normativos contienen disposiciones al respecto.
Por ejemplo, las "Medidas para la administración de la licitación y la licitación de bienes para proyectos de construcción" estipulan: "El monto de la garantía de cumplimiento es generalmente inferior al 10% del precio del contrato ganador, y el licitador no aumentará la garantía de cumplimiento sin autorización". "Anteriormente, las "Medidas para la Administración de Licitaciones y Licitaciones de Proyectos de Construcción" solo estaban disponibles en Las disposiciones generales estipulan que "el licitador no aumentará la garantía de cumplimiento sin autorización" y no estipula una relación de monto específica.
Los "Dictamenes sobre la implementación del sistema de garantía para proyectos de construcción en la provincia de Sichuan" estipulan: "Si se utilizan garantías y garantías recíprocas, el monto de la garantía es el 10% del precio del contrato; si se establece una garantía de cumplimiento ( incluida una garantía bancaria), el monto de la garantía es el 5% del precio del contrato”.
Las “Disposiciones provisionales sobre garantía de desempeño para proyectos de construcción en la provincia de Yunnan” estipulan: “El monto del desempeño la garantía es: (1) 8% del precio del contrato en forma de carta de garantía y garantía de contrapartida ~ 10% (2) 5% ~ 8% del precio del contrato en forma de depósito de cumplimiento (incluido el bancario); garantía)
Las "Medidas de gestión del depósito de licitación y del depósito de cumplimiento para adquisiciones del gobierno municipal de Weihai" estipulan: "General. En este caso, la garantía de cumplimiento del proveedor que gane la oferta o cierre la transacción se pagará al 5% de la oferta o transacción ganadora. "En la práctica, la proporción de la garantía de cumplimiento suele oscilar entre el 5% y el 10% del precio de la oferta ganadora, pero en algunos lugares recauda más del 10%, o incluso hasta el 20%.
Para aquellos que realmente necesitan cobrar una garantía de cumplimiento Para proyectos de contratación pública, el índice o monto de cobro específico debe determinarse con mayor precisión en función de la naturaleza del proyecto y la forma de pago. En términos generales, para proyectos con alto contenido técnico y difícil sustitución. , así como proyectos en los que el retraso en el cumplimiento o el incumplimiento causarán enormes pérdidas al comprador, el monto de la garantía de cumplimiento debe aumentarse adecuadamente si el contrato estipula un pago por adelantado pero la otra parte no acepta proporcionar un pago igual. monto de la garantía de pago anticipado, el monto de la garantía de cumplimiento debe ser equivalente al monto del pago anticipado para evitar riesgos. Además, el índice de cobro de la garantía de cumplimiento debe ser lo más alto posible.
3. Intente utilizar formas que no sean en efectivo.
Existen muchas formas de fianzas de cumplimiento y, en la actualidad, no existen restricciones específicas en las leyes y regulaciones, debido al efecto psicológico del miedo. Problemas y evitación de riesgos, el fenómeno de cobrar fianzas de cumplimiento en forma de fondos monetarios es relativamente común en varios lugares. Pocas personas utilizan garantías bancarias, y aún menos utilizan fianzas de cumplimiento y garantías interbancarias. Las garantías de cumplimiento deben ser principalmente en forma no monetaria, como garantías bancarias, que no solo pueden lograr el propósito de instar a los proveedores a cumplir plenamente el contrato y evitar riesgos de adquisición, sino también minimizar el uso de los fondos de los proveedores y reducir los costos de los proveedores. p>
Principio de devolución
La finalidad de la garantía de cumplimiento es garantizar que el proveedor cumpla plenamente con el contrato. Por lo tanto, cuando el proveedor cumpla plenamente con sus obligaciones contractuales, el comprador o agencia de compras deberá devolver el producto. fianza de cumplimiento en su totalidad y en el momento oportuno. El autor cree que hay dos cosas a considerar cuando se trata de reembolsos. Dos principios: en primer lugar, el comprador o la agencia de adquisiciones no debe retrasar ni ocupar subjetivamente la fianza de cumplimiento; debe crear activamente las condiciones para que el proveedor cumpla plenamente con sus obligaciones. El importe de la garantía de cumplimiento será reembolsado.
Tratamiento de falta de cobro
En caso de incumplimiento del proveedor. , algunos documentos locales tienen diferentes regulaciones sobre cómo manejar la fianza de cumplimiento confiscada. La fianza de cumplimiento confiscada se entrega directamente al tesoro estatal (como el "Aviso de la ciudad de Dongguan, provincia de Guangdong sobre el fortalecimiento adicional de la gestión de las fianzas de cumplimiento en el gobierno). "Proyectos de adquisiciones"). El autor cree que este enfoque es cuestionable, porque la fianza de cumplimiento confiscada es una especie de indemnización por daños y perjuicios, no de compensación. La ley de contratación pública estipula que la ley contractual se aplicará a los contratos de contratación pública. Por lo tanto, aunque la mayoría de los compradores están agencias estatales, ellos y los proveedores son sujetos civiles iguales en los contratos de contratación pública. Según la Ley de Garantía, el beneficiario de la garantía de cumplimiento es originalmente el comprador. Por lo tanto, si el proveedor no cumple plenamente el contrato y causa pérdidas al comprador, el comprador, como sujeto civil, tiene derecho a obtener una compensación a través de la fianza de cumplimiento, que no debe utilizarse como garantía. Los ingresos confiscados se entregarán al tesoro estatal en cuanto a cómo manejar la compensación de la fianza de cumplimiento obtenida. por el comprador como agencia estatal bajo el sistema de dos líneas, está más allá del alcance de este artículo y no se discutirá nuevamente aquí.
Lectura adicional: Cómo comprar un seguro, cuál es mejor. y enseñarle cómo evitar estos "escollos" de los seguros.